Conceptos jurídicos.

2.1 La ciencia del Derecho, sus “Conceptos jurídicos fundamentales” y las categorías contingentes o históricas.

      La ciencia, (del latín “scientia”, conocimiento), es un conjunto sistemático y metódico de conocimientos fundados de las cosas por sus causas próximas. Las ciencias son estudios de explicación parcial de lo existente y se “fundan” ya sea en demostraciones o en explicaciones de las relaciones de una o varias cosas con sus causas próximas. Siguiendo el orden de ideas, podemos señalar que la Ciencia del Derecho es el conjunto sistemático y metódico de conocimientos fundados del Derecho por sus causas.

      ELas ciencias se distinguen de la Filosofía en general, ya que esta última es una explicación exhaustiva del mundo, del hombre y de la actividad humana, en tanto las primeras se dijo, buscan una explicación parcial de lo existente. Se dice que la Filosofía busca la verdad completa, el conocimiento último y definitivo, síntesis de todas las verdades. Así pues, Spencer dice que la ciencia es un conocimiento parcialmente unificado y la Filosofía un saber unificado totalmente y Ortega y Gasset indica “La Filosofía es el problema de lo absoluto y el absoluto problema”.

      Esta Tesis doctoral aborda la jerarquía de las normas desde una visión científica, no filosófica, ya que como se indicó, solo trata de dar una visión parcial de la realidad desde el enfoque jurídico, no social, político, moral, económico, psicológico o en general filosófico, siendo solo explicativa, estudiando únicamente fenómenos y sus relaciones, como son los hechos que los sistemas jurídicos no son solo una agrupación de normas, sino también un conjunto de normas jurídicas, coordinadas, armonizadas, ordenadas jerárquicamente, de las cuales unas dependen su existencia y validez de los normas fundamentales, no pudiendo contradecirles so pena de invalidez, a través de algún o algunos recursos que se establecen como medios de control, y las normas del mismo nivel tienen relaciones de coordinación.

      En cuanto a que la filosofía es explicativa y normativa, se refiere que estudia el “deber ser”, lo que no sucede con las ciencias y en especial en este estudio de posgrado, ya que solo es explicativa, por eso, se dice que las disciplinas científicas nunca son axiológicas, son explicativas o demostrativas. El hombre de ciencia demuestra o explica no hace juicios de valor.

      El estudio que hace la ciencia del Derecho se auxilia de otras disciplinas que suelen dividirse en fundamentales y auxiliares, que como se ve en el cuadro sinóptico que se inserta en este inciso, a las primeras pertenecen la Filosofía del Derecho y la Jurisprudencia Técnica y a las segundas la Sociología Jurídica, la psicología, la política, el Derecho comparado, la historia del Derecho, la Economía y otras más.

      La Filosofía del Derecho es la rama de la filosofía en general y es el conocimiento de la razón humana que penetrando hasta las últimas causas del Derecho, investiga su esencia y los valores propios de lo jurídico. Esta rama la componen dos partes esenciales: 1) La Teoría Fundamental del Derecho y 2) La Axiología Jurídica

      La Teoría Fundamental del Derecho estudia la noción de lo jurídico, la determinación del concepto de Derecho, así pues debe de explicar los conceptos jurídicos esenciales, entendiéndose éstos como las categorías o nociones irreducibles en cuya ausencia resultaría imposible entender un orden jurídico cualquiera.

      El concepto de “categorías jurídicas” es sinónimo de “conceptos jurídicos esenciales” y estos son diferentes a “categorías históricas” o “contingentes” que son aquellas que no existen en todo ordenamiento positivo. Ejemplos de estas son; Derecho Agrario, Diputado, Resolución Miscelánea Fiscal, Senador, Derecho Social, Poder Judicial, Ministerio Público, Persona Moral, Constitución en sentido formal, Derecho Público, Federación, Municipio, Servidor Público, Derecho Minero, Ejido, Derecho Marítimo, Condominio, Asociación Religiosa, entre otras.

      La Axiología Jurídica es aquella disciplina que estudia los valores a cuya realización debe de aspirar el orden jurídico, como pueden ser entre otros la justicia, el bien común, la seguridad, la paz, el orden, etcétera. Respecto de éstos últimos valores antes mencionados se dice que dentro de ellos no se excluyen, ni hay un orden jerárquico, sino se debe de determinar en cada situación que orden de importancia les corresponde.

      La Jurisprudencia Técnica134 tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor de una época y un lugar determinado y el estudio de los problemas relativos a la aplicación e interpretación de dichos preceptos. La Jurisprudencia Técnica tiene dos aspectos, ramas o partes, una teoría la Sistemática Jurídica y otra práctica, la Técnica Jurídica o Doctrina de aplicación del Derecho:

      La sistemática Jurídica es una disciplina jurídica cuyo objeto consiste en exponer de manera ordenada y coherente, las disposiciones consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que integran cada sistema jurídico. La sistemática Jurídica se encarga de estudiar las relaciones entre las normas jurídicas, las instituciones y los sistemas jurídicos.

      Eduardo García Máynez135, explica que “…Institución es un núcleo de preceptos que reglamentan relaciones de igual naturaleza.…”. Se puede poner como ejemplos a la Institución de la familia, de la propiedad, o del Notariado, etcétera, en este último caso Jorge Ríos Hellig nos explica que “… por Institución debe de entenderse al conjunto de personas y bienes u objetos que se reúnen y tienden a un fin específico. El Notariado está organizado en el Distrito Federal (México) como una Institución, y la Ley brinda a favor de la colectividad la garantía institucional del notariado. … La Institución del Notariado se forma tanto por notarios como por autoridades o entes tales como la Consejería Jurídica del Gobierno del Distrito Federal , el Colegio de Notarios del Distrito Federal, el Archivo General de Notarias , Registro Público de la Propiedad o los Organismos Públicos de Vivienda, que con determinados elementos materiales (oficinas, protocolos, apéndices, sellos, índices etc.) tienden a la realización de su fin último y común; brindar seguridad jurídica mediante la dación de fe.136 En síntesis una institución se refiere al conjunto de personas, elementos materiales y normas que sirven para la realización de un fin específico.

      Es importante indicar que no todas las normas relativas a una misma materia se encuentran siempre en una misma ley, reglamento o código, sino que es frecuente que las normas relativas a una misma institución estén dispersas en varios documentos legales.

      Reiteramos un “Sistema Jurídico” es una un conjunto de normas jurídicas, coordinadas, armonizadas, que corresponden a un Estado, ordenadas jerárquicamente, de las cuales unas dependen su existencia y validez de las normas de rango superior, principalmente de las normas fundamentales, no pudiendo contradecirles so pena de invalidez a través de algún o algunos recursos que se establecen al respecto.

      Técnica Jurídica es el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos del Derecho vigente. Interpretar es desentrañar el significado que tiene la norma jurídica, Integración es una actividad que consiste que, cuando hay una laguna, debe el juzgador llenarla con los medios que las normas ofrecen para el cumplimiento de dicho fin como puede ser los principios generales del Derecho, la equidad, el Derecho Natural, etcétera, temas que se estudiaran en el inciso 2.5 siguiente cuando estudiemos el “sistema de normas jurídicas”, por lo que remitimos al lector a dicha parte. Respecto de la aplicación de las normas jurídicas, la Técnica Jurídica trata los problemas de la integración, de la vigencia de la ley, el asunto de la retroactividad de las normas jurídicas y el conflicto de las leyes en el espacio.

      Miguel Villoro Toranzo indica que el Derecho es a la vez Ciencia, Filosofía, Arte y Técnica. Dice que el arte en sentido propio se entiende la actividad práctica del hombre que tiende a la producción de lo bello, agregando que sin embargo para la ciencia del Derecho toma la palabra “arte” en un sentido más amplio: Arte es toda actividad práctica humana que implica elecciones valoradas en función del perfeccionamiento del hombre integral. Entiéndase que el arte es una búsqueda valorada de la mejor solución posible. Así pues “Arte del Derecho” lo considera como la actividad práctica del jurista que elige, de acuerdo con los datos de la Ciencia Sistemática del Derecho y de la Historia del Derecho, las normas que valora como más justas en una circunstancia determinada. El autor en comento dice que la técnica es aquella actividad humana que aplica diestramente los conocimientos científicos en la realización práctica de un fin determinado; así pues entiende como “Técnica del Derecho” como la disciplina que proporciona las reglas necesarias para la realización práctica del Derecho, agregando que la Técnica no examina la justificación de las disposiciones jurídicas; eso es tarea de la Filosofía y del arte del Derecho (La Filosofía examina la rectitud de las valoraciones; el arte el buen funcionamiento de éstas en la solución escogida. La Técnica verifica y realiza el funcionamiento práctico de la solución escogida por el arte.

      En este orden de ideas una finalidad o propósito de esta tesis doctoral es proporcionar un texto o estudio que facilita la aplicación práctica del Derecho por eso la elaboración del lenguaje jurídico es también una actividad de la técnica del Derecho, respondiendo a fines utilitarios prácticos: como son, evitar confusiones, precisar ideas, distinguir situaciones y principalmente ser un elemento para la correcta aplicación del sistema jurídico de un Estado.

      Otra finalidad de este estudio es basarnos en la Ciencia del Derecho, para elaborar nuestra “Teoría pura de la jerarquía de las normas jurídicas”.

      A continuación insertamos un cuadro sinóptico, que sintetiza lo antes expuesto:

      2.2 Una definición de norma jurídica, (producto de todas las teorías, estudios e investigaciones realizados hasta la fecha de este estudio y citados en este trabajo, definición eminentemente jurídica desprovista de otras nociones morales, racionalistas, empíricas, voluntaristas); siendo el concepto jurídico fundamental más importante de esta tesis doctoral y la explicación de sus características esenciales: bilateralidad y coercibilidad, así como otras características esenciales, pero no exclusivas.

      Deber es la necesidad que tiene una persona de adecuar su conducta a lo establecido en una regla o norma. De ahí que, “debido” viene de “debitum” y se refiere al comportamiento conforme a la regla o precepto. Regla viene del latín “regula”, que es un instrumento recto, plano y largo que sirve para trazar y delinear, lo cual dicho concepto hace referencia a la noción de rectitud. Igualmente la palabra derecho implica la idea de rectitud, de una actividad encaminada a un fin determinado, ya que dicha palabra proviene de la voz latina “directum” o “regere”, que expresa algo que está sometido, que es dirigido por un mandato138. Así mismo, norma alude a la noción de algo que es conforme a un patrón y aplicado en un sentido jurídico, norma sería aquello que es conforme a un patrón o ideal de justicia.

      El deber tiene especies que son los deberes morales, los deberes religiosos, los convencionalismos sociales y deberes jurídicos, los cuales no deben ser confundidos entre sí. Los deberes jurídicos siempre presuponen la existencia de una norma jurídica, por eso cuando se indique que una persona tiene una obligación implica necesariamente que existe una norma jurídica que así lo establece, lo que comúnmente se llama fundamento legal.

      Así pues podemos decir que Deber Jurídico es la necesidad de observar voluntariamente una conducta a lo establecido en una norma de Derecho, ya sea a favor de la colectividad, ya de una persona determinada.139 Este tipo de deberes se caracterizan por ser regulados por normas de carácter externo, bilateral, heterónomo y coercible, cualidades que se le distinguen a los demás deberes. Muchas veces encontramos que no está bien limitada la frontera de lo Jurídico y de la Moral o entre los Convencionalismos Sociales y el Derecho y para eso se deberán de tener los elementos indicados. Así pues, podemos sostener que la diferencia entre un tipo de deberes con otros, depende de la norma que lo regule y para distinguir a la norma jurídica de las demás normas se determina en base a sus características.

      La Moral es la ciencia que enseña las reglas que deben seguirse para hacer el bien y evitar el mal. La norma moral es de carácter interno, unilateral, autónomo e incoercible./p>

     Los convencionalismos sociales (o también llamados reglas de trato social) son externos, unilaterales, heterónomos e incoercibles.

      La norma religiosa se dice que atiende tanto al comportamiento interno como externo de los hombres, es unilateral, heterónoma e incoercible.

      Procedemos en dar un concepto de norma jurídica para finalizar con esta misma noción una vez explicados sus elementos esenciales, para saber cuándo estamos en el terreno de lo jurídico y cuando en los demás casos, lo religioso, moral o regla de trato social, definiéndola como una regla que rige la conducta externa de las personas, impone deberes y concede derechos, es de carácter heterónomo excepcionalmente autónomo, es coercible y está regulado por el ordenamiento jurídico.

      Respecto de las mencionadas características se puede explicar lo siguiente:

      La unilateralidad consiste en que frente al sujeto que tiene el deber no hay otra persona autorizada para exigirle el comportamiento. Las normas jurídicas son bilaterales por que imponen deberes correlativos de las facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones. ¿A qué se refieren con correlativos? En una relación que no pude pensarse el uno sin el otro, ni el otro sin el uno, como por ejemplo al hablar de un padre se presupone necesariamente la existencia de un hijo, lo mismo sucede en el caso de un vendedor y el comprador, del deudor y el acreedor, del derecho y de la obligación, etc. Los preceptos del derecho son normas impero-atributivas; las de la moral son puramente imperativas. Las normas jurídicas además de imponer deberes, conceden la facultad o posibilidad de hacer u omitir algo, es decir confieren derechos subjetivos.

      En un deber jurídico siempre hay un obligado, es decir, un sujeto pasivo, sea determinado o indeterminado, aunque este sea múltiple, indeterminado y universal como en los derechos reales, en este caso todos están obligados a respetar ese derecho, o en otras palabras es en latín “erga omnes”, en francés “tout le monde” o en ingles “everybody”.

     El derecho entendido como facultad, (derecho subjetivo) se refiere a una posibilidad, aptitud o poder derivado de la norma; por lo cual se dice que su derecho puede hacerse efectivo o bien inclusive puede renunciarse. En una obligación al obligado se le llama deudor o sujeto pasivo u obligado y al facultado se le llama acreedor, pretensor, derechohabiente o sujeto activo. No se puede concebir puede concebirse el uno sin el otro, agregando Miguel Ángel Hernández Romo, que “… No faltará quien pretenda observar que nos encontramos ante una disquisición meramente académica, bizantina, toda vez que a todo Derecho corresponde a una obligación y que a toda obligación corresponde un derecho. …”141, coincidiendo nosotros con estos juristas de que no se puede concebir una obligación sin que exista un obligado, por lo que como se verá más adelante, cualquier incumplimiento a una norma, genera una responsabilidad a cargo del infractor.

      Respecto de la interioridad de la moral y la exterioridad de las normas de Derecho se puede decir lo siguiente; que desde el punto de vista jurídico en el Derecho la exterioridad de la conducta posee trascendencia mayor y desde el ángulo ético la interioridad es fundamental. Gustavo Radbruch citado por García Máynez en su libro de “Introducción al Estudio del Derecho”, dice que “…la moral se preocupa por la vida interior de las personas y por sus actos exteriores solo en tanto descubren la bondad y la maldad de un proceder. El derecho atiende a sus actos externos y después a los de carácter interno pero únicamente en cuanto poseen trascendencia para la colectividad…”

      Es relevante señalar que la moral, el Derecho, los convencionalismos sociales y la religión históricamente tienen un origen común, aunque con el transcurso del tiempo se han demarcado sus diferencias, sin negar que el Derecho sea consecuencia de la expresión del sentimiento moral, social y religioso de un grupo humano. En un inicio las primeras teorías que se elaboraron se basaron en la distinción en que las normas jurídicas regulaban la conducta externa de las personas en tanto que la moral atendía al aspecto interno, criterio que no fue suficiente para lograr tal distinción.

      La incoercibilidad: significa que su comportamiento ha de efectuarse de manera espontánea. La coercibilidad: entiéndase como la posibilidad de que lo mandado en las normas jurídicas puede exigirse su cumplimiento aun y en contra de la voluntad del obligado. La coercibilidad implica que puede exigirse el cumplimiento de lo mandado en la norma jurídica empleándose la coacción.

      Así bien la noción de coacción se emplea para referirse al uso de la fuerza física o moral para hacer cumplir la norma jurídica. No hay que confundir, coercibilidad con coacción, ya que la primera se refiere a una posibilidad y esta última al hecho de implicar algún medio de presión para que se cumpla lo prescrito en la norma jurídica. Al respecto Eduardo García Máynez143 señala que “… al decir que el Derecho es coercible no prejuzgamos el debatido problema de que consiste en establecer si la sanción es o no esencial a las normas jurídicas. Coercibilidad no significa en nuestra terminología, la existencia de una sanción. …”

      Un ejemplo que pueda ilustrarnos sobre el significado de estos términos: es en el caso de un préstamo de dinero a un plazo de seis meses, una vez pasado el termino para el cumplimiento de la obligación, la norma jurídica le da el derecho al acreedor para cobrar su dinero y en caso que el deudor no se lo entregue existe la posibilidad de que el acreedor se lo exija aun y en contra de la voluntad del obligado (coercibilidad), en este supuesto el acreedor tiene esa posibilidad, si ya lo exige mediante el empleo de la fuerza que dispone el ordenamiento jurídico estaremos en presencia de la coacción.

      Ignacio Galindo Garfias en su libro de “Derecho Civil” menciona que “…el Derecho siempre es coercible en cuanto que la norma jurídica es susceptible de ser impuesta por la fuerza (coacción) si el obligado viola el precepto…” así mismo también explica que “…la sanción de la norma jurídica es el medio para garantizar su eficaz cumplimiento y puede consistir en un premio, una amenaza o la ejecución de esa amenaza, la nulidad o inexistencia del acto voluntario, la responsabilidad civil, la pena, etc. Encierra una norma de carácter secundario, para lograr el cumplimiento de la norma primeria. .…”

      En general al haber una violación a una norma (ilicitud), se pueden producir diferentes consecuencias, lo que se determina atendiendo el caso concreto:

      Basados en las ideas de Baudry- Lacantineire y Jacques Forcade (en Traité Theoriqué et practique de Droit Civile) citados en el libro de obligaciones de Manuel Borja Soriano145 y complementadas por el autor de esta tesis, podemos explicar que la sanción que se impone al haber una ilicitud, varía según la importancia de los fines que la norma se propone defender y según la naturaleza de la violación. Así bien de manera abstracta las sanciones o efectos que se pueden producir por una ilicitud son los siguientes:

      Entonces podemos afirmar que para saber qué efecto o sanción se produce por una solicitud hay que investigar el caso concreto.

      En este apartado consideramos importante abordar un concepto jurídico fundamental del Derecho, que es “Responsabilidad”, entendido éste como la obligación que tiene una de sujetarse a la reacción del ordenamiento jurídico por haber incumplido otra obligación derivada de alguna norma jurídica Por eso se le califica como una obligación de segundo grado, se genera cuando se incumple otra obligación. Existen también sus especies dependiendo la materia que se trate, como por ejemplo las responsabilidad administrativa, la fiscal, la penal, laboral, familiar y la civil, entre otras, entendiéndose “responsabilidad civil”, como la obligación que tiene una persona, de indemnizar a otra los daños y/o perjuicios que le haya causado por el incumplimiento de alguna norma (sea de cualquier materia). “Indemnizar”, viene del latín que se refiere a “dejar sin daño” y que se traduce en la restitución en el estado que guardaba un derecho ajeno, antes de un daño y/o en el pago de una satisfacción por equivalente, cuando no se puede restablecer la situación antes del incumplimiento y/o en el pago por la privación de una ganancia a la que le califican de perjuicios, todo lo anterior, por el incumplimiento de una obligación.

      La sanción: se puede entender como la consecuencia que se deriva por el incumplimiento de un deber. Así pues la sanción jurídica es una consecuencia que impone el Derecho y que se deriva por el incumplimiento de un deber jurídico y que se produce con relación al obligado. La sanción no es una característica que permita diferenciar a la norma jurídica de otras. El incumplimiento de las reglas morales, religiosas y las de trato social, también pueden ocasionar la aplicación de una sanción, piénsese en el caso de la moral, que al incumplir con un deber puede acarrear remordimiento o sentimiento de culpa en una persona, o bien en el caso de no acatar una o varias normas religiosas puede tener como sanción no gozar de la vida eterna.

      Con relación a lo anterior un tema muy interesante es responder a la pregunta de que si existen normas jurídicas que no tengan sanción o bien ¿habrá normas jurídicas incoercibles?

      Heterónomo: Es la sujeción del querer ajeno. En la esfera de una legislación heterónoma el legislador y el destinatario son personas distintas, frente al autor de la ley hay un grupo de súbditos.

      Autonomía: quiere decir auto-legislación. Los preceptos morales tienen su propia fuente en la voluntad del sujeto que tiene el deber. Obviamente el deber no se funda en la voluntad caprichosa del ser humano, sino en exigencias o ideas de la justicia que se presentan como valores objetivos. En el ámbito de una legislación autónoma el legislador y el obligado se confunden.

      Como se indicará en el siguiente inciso los preceptos morales son autónomos porque tienen su fuente en la voluntad de quien debe de acatarlos. Las normas de Derecho son heterónomas, ya que el origen no está en el albedrío de los particulares, sino en la voluntad de un sujeto diferente. Conforme al anterior concepto de Rafael Rojina Villegas maneja como normas “generalmente heterónomas”, refiriéndose que “excepcionalmente son autónomas”, como puede ser por ejemplo la elaboración de un contrato, donde las partes hacen un acuerdo de voluntades mediante el cual se obligan a su cumplimiento, lo que finalmente quiere decir que están creando normas en donde también son los destinatarios de la misma, o bien en los reglamentos en donde la propia Ley faculta a una persona a crear su propio reglamento, siendo simultáneamente destinatario del mismo comosucede en el Reglamento Interior de la Comisión Nacional de Derechos Humanos que es creado por la misma Comisión, o el Reglamento de la Organización de las Naciones Unidas, que lo expidió su propia asamblea.

      Con lo expuesto reiteramos que quedó explicado que, la norma jurídica es una regla que rige la conducta externa de las personas, impone deberes y concede derechos, es de carácter heterónomo excepcionalmente autónomo, es coercible y está regulado por el ordenamiento jurídico. Esta definición es aplicable a cualquier tipo de norma jurídica desde de una constitucional, de un Tratado Internacional, de una la ley, un reglamento o una norma individualizada y las diferentes especies de las normas antes mencionadas. Cabe señalar que por ende hay actos o resoluciones que no se consideran normas jurídicas, como son por ejemplo entre otras, las recomendaciones de las Comisiones de Derechos Humanos, las circulares, las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, las normas del Derecho Canónico en México, las obligaciones naturales, etcétera.

      De esta primera parte respecto de norma surgen unos cuestionamientos interesantes, ¿Cómo son?: ¿El Derecho natural es moral o es Derecho?; ¿Los preceptos de Derecho canónico son reglas de carácter religioso o normas jurídicas? o si un padre le promete a su hijo que si saca diez de promedio en un semestre, le regalara un auto último modelo y lo logra el hijo, si el padre no cumple ¿es incumplimiento de un deber jurídico? Con la explicación que precedió contamos con elementos para responder a las anteriores preguntas.

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